Newsletter – Maio/20 | Penal Empresarial

EMPRESAS DE SÓCIOS DENUNCIADOS POR CRIMES LICITATÓRIOS NÃO PODEM FICAR IMPEDIDAS, INDISCRIMINADAMENTE, DE LICITAR OU CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DECIDE TJSP
O Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”) entendeu ser desproporcional a medida imposta por juiz criminal de primeiro grau que proibiu empresas de participarem de quaisquer licitações e de contratarem com a administração pública, como medida cautelar prevista no artigo 319, VI, do Código de Processo Penal, em razão de seus sócios ou administradores terem sido denunciados por crimes licitatórios.

Prevê o artigo 319, VI, do Código de Processo Penal como uma das medidas cautelares diversas da prisão a “suspensão do exercício e função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais.”.

No caso analisado, o Desembargador Leme Garcia sustentou que a suposta fraude teria ocorrido quando as empresas dos denunciados participaram juntas nos mesmos pregões. Por isso, o desembargador limitou a restrição somente às situações em que as empresas atuem de modo concomitante. As empresas dos denunciados também foram proibidas de prorrogar ou renovar os contratos e obrigações decorrentes dos pregões que teriam fraudado.

Cabe salientar que essas determinações são cautelares e foram impostas antes do processo e eventual condenação dos envolvidos pelas supostas práticas ilícitas. A imposição de medidas cautelares dessa natureza, no início da ação penal, pode gerar graves impactos financeiros e econômicos às empresas sem que haja a comprovação da suposta ilicitude praticada. Dessa forma, o posicionamento do TJSP de que não seria permitida a participação de ambas as empresas no mesmo pregão é uma forma de compatibilizar a medida para evitar eventuais novas irregularidades licitatórias com a atividade econômica das empresas.

Entretanto, cumpre questionar se seria possível aplicar medidas cautelares diversas da prisão em face de empresas envolvidas. A ação penal é ajuizada em geral contra pessoas físicas, tendo em vista que pessoas jurídicas só respondem por crimes ambientais. Nesse caso, não sendo a pessoa jurídica parte da ação penal, se houver condenação, as penas a serem impostas não passarão das pessoas físicas envolvidas. Consequentemente, não haveria sentido impor medidas cautelares contra a pessoa jurídica, para garantia de ação penal que, mesmo no pior cenário de condenação, não atingiria essa mesma empresa que teve direitos provisoriamente restringidos.

Portanto, no nosso entendimento, a medida cautelar de “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira”, prevista no artigo 319, VI, do Código de Processo Penal, deveria ser imposta tão somente às pessoas físicas, por exemplo, ao proibi-las de permanecer na gestão das empresas que participaram da licitação, sem prejuízo de que, na esfera administrativa adequada, tais empresas sejam impedidas temporariamente de licitar.

Habeas Corpus nº 2073096-19.2020.8.26.0000

O PODER JUDICIÁRIO NÃO PODE IMPOR O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL ÀS PARTES, DECIDE TJSP
O Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”) decidiu que o acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), é bilateral e discricionário, não podendo, assim, ser imposto às partes.

O acordo de não persecução penal é um acordo de feito entre a pessoa investigada e o Ministério Público, no qual a pessoa investigada confessa a autoria do crime e cumpre pena  acordada em troca de não ser denunciada pelo crime investigado. O acordo de não persecução penal é aplicável em infrações penais com a pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e abrange diversos crimes que podem ocorrer no âmbito empresarial, como descaminho,  fraude à licitação, poluição, corrupção e sonegação fiscal.

A discussão foi iniciada no julgamento de habeas corpus no qual se requereu o reconhecimento do direito subjetivo do paciente a um acordo de não persecução penal em caso em que houve a recusa de oferecimento pelo Promotor de Justiça e pelo Procurador-Geral de Justiça.

De acordo com as disposições introduzidas pela Lei Anticrime, é de competência do Promotor de Justiça, em um primeiro momento, decidir se o acordo é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Uma vez recusada a propositura do acordo de não persecução penal pelo Promotor de Justiça, o processo pode ser encaminhado pelo juiz, a pedido do réu ou investigado, ao Procurador-Geral de Justiça, a quem cabe decidir se o acordo deve ou não ser oferecido.

No entendimento do relator do habeas corpus em questão, diante de uma negativa do Procurador-Geral de Justiça, não é possível ao juiz exigir que seja oferecido o benefício ao réu, já que não se trata de um direito público subjetivo.

É importante destacar que o não reconhecimento da propositura do acordo de não persecução penal como direito subjetivo do investigado reforça o entendimento defendido pelo Ministério Público, de que é discricionário o oferecimento do respectivo acordo, podendo tal órgão propô-lo nos casos em que entender, com certo grau de discricionariedade, ser medida suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Por outro lado, o entendimento de que não cabe ao Juiz impor tal acordo quando for recusado pelo Procurador-Geral de Justiça também reforça o respeito ao princípio acusatório do processo penal, pois resguarda o juiz de atuar pela acusação ao interferir em decisão que cabe privativamente ao Ministério Público, como parte e titular da ação penal. Com o devido distanciamento do Juiz, assegura-se a sua imparcialidade, uma das bases do exercício do poder jurisdicional.Habeas Corpus nº 2064200-84.2020.8.26.0000

É NULA A PROVA OBTIDA VIA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA RENOVADA AUTOMATICAMENTE SEM NOVA DECISÃO PARA DECRETAÇÃO, DECIDE STJ
O Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu que é nula a prova obtida por meio de interceptação telefônica cuja a renovação do prazo foi concedida, automaticamente, na decisão que decretou inicialmente a medida de investigação.

A discussão decorreu do julgamento de habeas corpus no qual se discutia a validade de prova, uma vez que os investigados pela negociação de vagas em curso de Medicina tiveram a quebra do sigilo telefônico decretado.

Na ocasião, o juiz, na mesma decisão que decretou a medida, também permitiu sua prorrogação automática e sucessivas de 15 dias, o que contraria a disposição do artigo 5º da Lei nº 9.296/96 (“Lei de Interceptações Telefônicas”).

No julgamento, o Ministro Nefi Cordeiro sustentou que, além de ser inviável a prévia e automática renovação da medida, a decisão que veio a decretá-la careceu da devida fundamentação, ao não indicar a imprescindibilidade da interceptação telefônica para as investigações.

A decisão do STJ é importante, pois, além de respeitar os preceitos legais, reforça a necessidade de uma decisão devidamente fundamentada para decertar medidas que imponham severa intromissão à intimidade dos investigados, como é a quebra de sigilo telefônico. A prorrogação de interceptação telefônica, com o afastamento do direito fundamental à intimidade, não prescinde de decisão minimante fundamentada, baseada em novos elementos que justifiquem a continuidade da medida, além de não poder ser manejada indefinitivamente pelas autoridades.

Recurso em Habeas Corpus nº 124.057

PROMULGADO ACORDO DE COOPERAÇÃO ESTRATÉGICA ENTRE A POLÍCIA FEDERAL E O SERVIÇO EUROPEU DE POLÍCIA
Foi promulgado no mês de maio o Decreto n. 10.364/2020, que introduz no ordenamento jurídico brasileiro o Acordo de Cooperação Estratégica entre o Brasil e o Serviço Europeu de Polícia (“Europol”), firmado em Haia no ano de 2017. O acordo, que foi aprovado pelo Congresso nacional no final de 2019, tem como principal finalidade estabelecer relações de cooperação entre o Brasil e países da União Europeia para prevenção e combate ao crime organizado, terrorismo e outras formas de criminalidade internacional (art. 2º), como lavagem de dinheiro, fraudes, corrupção, crimes cibernéticos, crimes contra o meio ambiente etc., bem como os crimes conexos.

Dentre todos os pontos regulamentados pelo acordo, cabe destacar que a cooperação se dará com a troca de informações, de conhecimentos especializados, relatórios gerais de situações, resultados de análise estratégica, informação sobre investigações, informação sobre métodos de prevenção de crimes, assessoria e apoio em investigações, dentre outros. A autoridade competente no Brasil para o compartilhamento de informações será a Polícia Federal.

Só poderão ser compartilhadas informações coletadas e armazenadas de acordo com o ordenamento jurídico e que não tenham sido obtidas com violação aos direitos humanos. Ademais, as pessoas que desejarem ter acesso às informações a serem compartilhadas deverão solicitar diretamente à Polícia Federal.

As informações compartilhadas entre as autoridades somente poderão ser utilizadas para a finalidade solicitada. Em caso de necessidade diversa, o uso deverá ser autorizado pela autoridade transmissora das informações.

Apesar de ser medida importante para o combate à criminalidade transnacional, discussões podem surgir quanto ao acesso das informações pela defesa dos investigados, que dependerão da apreciação e da discricionariedade da Polícia Federal para autorizar. Da mesma forma, será difícil realizar um controle interno e externo da utilização das informações para situações diversas daquelas solicitadas pela Polícia Federal.

O PROCESSAMENTO DE CRIME DE ESTELIONATO NÃO DEPENDE DE REPRESENTAÇÃO FORMAL, DECIDE TJDFT
Com a vigência da Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), o processamento do crime de estelionato, previsto no artigo 171, do Código Penal, passou a depender de representação da vítima às autoridades, de modo a dar prosseguimento somente aos casos em que as vítimas possuírem interesse expresso na persecução penal. Como antes não era exigida tal formalidade, muitos inquéritos e ações penais em curso não contam com a representação criminal da vítima.

Diante da exigência legal, os juízes começaram a se deparar com situações em que precisam definir como a representação deve ser feita, para que investigações e ações penais iniciadas sem tal formalidade não sejam indevidamente encerradas. 

No caso, o TJDFT decidiu que tal representação não precisa ser feita de maneira formal. Assim, seguindo precedentes do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) e do Supremo Tribunal Federal (“STF”) para outros crimes que também dependem de representação, o TJDFT entendeu ser possível aferir o interesse da vítima na persecução penal com o registro do Boletim de Ocorrência na delegacia de polícia.

O tema de fraudes corporativas é fundamental na área Penal Empresarial. Apesar de já ser o entendimento da jurisprudência de que o pedido de instauração de inquérito policial oferecido pela empresa vítima atende à formalidade da representação – e, de acordo com o TJDF, o mesmo em relação à lavratura de lavratura de Boletim de Ocorrência, é importante que o Judiciário se pronuncie sobre a incidência na nova norma nos casos em andamento.

Um possível questionamento certamente será sobre a natureza da norma que instituiu a representação para o crime de estelionato, se teria natureza penal ou processual penal. Se for de natureza processual penal, terá aplicação imediata nos casos em andamento. Porém, se se considerar uma norma de natureza penal, é provável que os tribunais do país sejam provocados a decidir se a nova regra retroagirá em benefício dos investigados e réus. Retroagindo nos casos em que não houve representação no prazo de 06 (seis) meses da data em que a vítima soube quem era o autor do delito, é possível que haja uma sucessão de arquivamentos de inquéritos policiais e de ações penais por extinção da punibilidade em virtude da decadência.

Reclamação Criminal  nº 0702278-63.2020.8.07.0000

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