STF REAFIRMA ENTENDIMENTO E AFASTA INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM SOFTWARES
Na esteira do julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, o STF reafirmou o seu entendimento e declarou inconstitucionais o artigo 3º, II da Lei 8.198/1992 e os Decretos 61.522/2015 e 61.791/2016 do Estado de São Paulo, que previam a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.
A ADI 5.576 foi proposta pela CNS – Confederação Nacional de Serviços, sendo que no seu julgamento, o relator, Ministro Luís Roberto Barroso, propôs a tese de que “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.”
O Ministro propôs ainda a modulação dos efeitos da decisão a contar de 03/03/2021, data de publicação da ata de julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, nas quais a tese foi inicialmente firmada, ressalvando-se (i) os processos já ajuizados e ainda em curso em 02/03/2021; (ii) as hipóteses de bitributação de fatos geradores ocorridos até 02/03/2021, nas quais será devida a restituição do ICMS, independentemente da propositura de ação judicial; (iii) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02/03/2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional.
PUBLICAÇÃO DA LEI DO AMBIENTE DE NEGÓCIOS TRAZ NOVIDADES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Foi publicada a Lei 14.195/21 (Conversão da MP 1.040/2021, conhecida como MP do Ambiente de Negócios). Dentre outros aspectos da nova lei, há um capítulo com o objetivo de desburocratizar processos judiciais, especialmente no que se refere às regras de citação e intimação eletrônicas.
A legislação alterou diversos dispositivos do Código de Processo Civil, como o artigo 246, que agora prevê que a citação “será feita preferencialmente por meio eletrônico, no prazo de até 2 (dois) dias úteis, contado da decisão que a determinar, por meio dos endereços eletrônicos indicados pelo citando no banco de dados do Poder Judiciário, conforme regulamento do Conselho Nacional de Justiça”.
Caso a parte não confirme o recebimento da citação eletrônica em até 3 dias úteis, haverá citação por correio; oficial de justiça; escrivão ou por edital. Além disso, o novo texto do Código prevê a necessidade de apresentação de justa causa para a ausência da confirmação da citação pela parte na primeira oportunidade de falar nos autos, sob pena de aplicação de multa de até 5% do valor da causa.
A corroborar estas disposições, o texto prevê que passa a ser dever das partes, de seus procuradores e de terceiros interessados no processo informar e manter atualizados seus dados cadastrais perante os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Tributária, para recebimento de citações e intimações.
Ainda é incerto como o Judiciário irá implementar o sistema de citação. A princípio, o CNJ deveria formatar uma ferramenta nacional para unificar as citações e intimações, mas essa plataforma ainda não se encontra disponível.
É preciso acompanhar essas alterações e estar sempre atento a quaisquer e-mails e comunicações eletrônicas sobre processos que a empresa possa receber.
REFLEXOS DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DO PIS E DA COFINS – RECEITA FEDERAL EDITA PARECER COM O OBJETIVO DE LIMITAR CRÉDITOS DAS CONTRIBUIÇÕES.
Conforme divulgado em nosso Alert, a Receita Federal do Brasil (RFB) emitiu o Parecer da Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) nº 10, no qual apresenta sua posição sobre o julgamento dos Embargos de Declaração do Recurso Extraordinário nº 574.706, em que o STF definiu que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado nas Notas Fiscais (tema 69 de repercussão geral).
O documento, que ainda deve ser ratificado ou retificado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, foi juntado aos autos de um Mandado de Segurança que tramita no Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Apesar de trazer a segurança que muitos contribuintes aguardavam em relação à exclusão do ICMS e afastar quaisquer dúvidas de que a RFB irá observar o que foi decidido pelo STF quanto ao ICMS a ser excluído, o Parecer traz um novo tema, visando reduzir os impactos dessa decisão.
No Parecer em questão a RFB manifesta o entendimento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre as vendas tem por consequência necessária a exclusão do ICMS também sobre o crédito de PIS/COFINS apurado sobre as aquisições feitas pelo contribuinte no regime não-cumulativo.
O raciocínio da RFB está baseado nos argumentos de que (i) se o ICMS não compõe o preço da mercadoria, ele não deveria integrar a base dos créditos de PIS/COFINS; e que (ii) uma leitura razoável do sistema, deve indicar que a exclusão do ICMS apenas nas saídas geraria uma distorção no sistema de apuração do PIS/COFINS.
A nosso ver o Parecer se equivoca ao considerar que o STF teria declarado que o ICMS não compõe o preço das mercadorias. O que declarou o STF é que o ICMS não representa faturamento do vendedor. Ou seja, o imposto é sim parte do preço (por determinação legal) e, portanto, compõe o valor do bem, ainda que ele não seja de titularidade efetiva do vendedor.
Embora possa, à primeira vista, haver um desequilíbrio entre critérios de apuração de débitos e créditos do PIS/COFINS em função da inclusão ou não do ICMS, é preciso considerar que qualquer alteração nesse sistema deveria ser feita por meio de edição de Lei e não por meio de um Parecer. Ainda, é preciso considerar que há diversas situações em que há autorização legal para cálculo de créditos em bases diferentes dos débitos (por exemplo, na aquisição de insumos de empresa sujeita ao regime cumulativo).
Nossa expectativa é de que deverá haver uma nova série de discussões judiciais para definir o alcance da decisão do STF e a interpretação a ser dada à norma de crédito em função dela.
Entendemos ser possível questionar tal Parecer, mesmo de forma preventiva, tendo em vista que a redação da atual legislação sobre o tema não prevê tal exclusão no cálculo dos créditos de PIS/COFINS. Quando menos, qualquer modificação no critério de crédito somente deveria produzir efeitos para o futuro.
É altamente recomendável que o contribuinte avalie a situação e os impactos de tal Parecer na sua operação, bem como a conveniência de buscar proteção judicial contra eventuais autuações ou glosas de créditos.
STF ADIA JULGAMENTO DO ISS NA BASE DO PIS/COFINS. CONTINUIDADE SERÁ EM AMBIENTE PRESENCIAL OU TELE-PRESENCIAL
O Ministro Luiz Fux retirou do Plenário Virtual da Corte o RE 592.616, que trata da discussão sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Com isso, o caso passará a ser julgado em sessão presencial ou por videoconferência. Ainda não há data para o novo julgamento.
O placar do Plenário estava em 4 a 4 quando o Ministro Fux interrompeu o julgamento. Com a decisão, todos os votos proferidos em ambiente virtual são desconsiderados, e o julgamento será retomado considerando-se apenas o voto do Relator, o ex-ministro Celso de Mello.
Em seu voto, o ex-ministro havia fixado a seguinte tese: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte”.
O ministro Toffoli, porém, abriu divergência desse entendimento, adotando o mesmo entendimento que adotou no caso do ICMS, em que foi vendido, decidindo pela inclusão do ISS na base do PIS/Cofins.
A expectativa é que a finalização do julgamento ocorra apenas após a entrada do novo Ministro ao STF, que preencherá a vacância deixada pela aposentadoria do Ministro Marco Aurélio Mello.
STF ADIA JULGAMENTO DA TRIBUTAÇÃO DA SELIC INCIDENTE EM INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS PELO IRPJ/CSLL
O Supremo Tribunal Federal reincluiu na pauta do dia 09/09, o Recurso Especial nº 1.063.187, em que se discute a constitucionalidade da tributação da Selic pelo Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) em casos de repetição de indébito tributário.
O julgamento do caso estava pautado originalmente para 05/08, mas foi adiado seguidas vezes pelo Supremo. Ainda não houve nenhum voto no caso.
No processo, de relatoria do ministro Dias Toffoli, a União Federal argumenta que os juros moratórios decorrentes de repetição de indébito tributário possuem natureza de lucros cessantes (servem para indenizar o que o contribuinte deixou de lucrar, e não o que efetivamente perdeu) e que, portanto, caberia a tributação.
Por seu turno, os contribuintes alegam que a Selic é mera correção dos valores pagos indevidamente, não representando acréscimo patrimonial. Assim, este ingresso não poderia atrair a incidência dos tributos sobre a renda.
