O Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento dos embargos de declaração da União no caso da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS (RE nº 574.706 – Tema nº 69).
Desde 2017 os contribuintes aguardam a apreciação do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional nesse caso. Dentre os temas debatidos destacam-se: (i) a quantificação do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições, se o destacado nas notas fiscais ou o efetivamente pago pelos contribuintes; e (ii) a modulação dos efeitos da decisão.
O STF, por maioria dos votos, negou provimento aos embargos de declaração da Fazenda Nacional, para consignar que não houve qualquer vício no acórdão de mérito proferido pelo Pleno da Corte Suprema.
Por 8 votos a 3 o STF também declarou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das Contribuições ao PIS e à COFINS deve ser o ICMS destacado na nota fiscal e não o ICMS efetivamente pago pelos contribuintes.
Também por 8 os votos a 3, os Ministros decidiram por modular os efeitos da decisão, para que ela só produza efeitos a partir da data do julgamento de mérito do Tema nº 69, ou seja, 15/03/2017, ressalvados os casos dos contribuintes que já tivessem ação ajuizada até tal data.
Isso significa que os contribuintes que ajuizaram ações após a data estipulada pelo STF, ou que venham a ajuizá-las futuramente, apenas poderão recuperar valores pagos a maior a partir de 15/03/2017.
O quadro abaixo sumariza as situações possíveis e os efeitos desta decisão sobre eles:
| Ajuizamento da ação | Trânsito em julgado? | Decisão tratou do ICMS? | Efeitos e alternativas |
| Antes de 15/03/2017 | Sim | Mencionou ICMS destacado | Recuperação total. Definitividade e segurança. |
| Antes de 15/03/2017 | Sim | Não mencionou qual ICMS | Recuperação total. Segurança para buscar o ICMS destacado administrativamente. |
| Antes de 15/03/2017 | Sim | Menciona ICMS recolhido | 2 anos para contribuinte ajuizar rescisória e buscar o ICMS destacado. |
| Antes de 15/03/2017 | Não | N/A | Deverá ser julgada procedente, pelo ICMS destacado. Recuperação dos cinco anos anteriores ao ajuizamento em diante. |
| Depois de 15/03/2017 | Sim | Mencionou ICMS destacado | Recuperação de 15/03/2017 em diante. PGFN poderá ajuizar rescisória em 2 anos para questionar crédito anterior. |
| Depois de 15/03/2017 | Sim | Não mencionou qual ICMS | Recuperação de 15/03/2017 em diante. Segurança para buscar o ICMS destacado administrativamente. PGFN poderá ajuizar rescisória em 2 anos para questionar crédito anterior. |
| Depois de 15/03/2017 | Sim | Menciona ICMS recolhido | Recuperação de 15/03/2017 em diante. PGFN poderá ajuizar rescisória em 2 anos para questionar crédito anterior. 2 anos para contribuinte ajuizar rescisória e buscar o ICMS destacado. |
| Depois de 15/03/2017 | Não | N/A | Deverá ser julgada procedente, pelo ICMS destacado, para recuperar de 15/03/2017 em diante. |
Em que pese a modulação dos efeitos do julgamento do RE nº 574.706, fato é que o entendimento do STF representa uma grande vitória para os contribuintes. A decisão em questão poderia em tese ser objeto de novos recursos pela Fazenda Nacional, cuja apresentação, no entanto, parece-nos improvável, sendo ainda mais improvável seu conhecimento e provimento.
Para informações adicionais, contate:
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Felipe Omori
