Nesta newsletter de Direito Público, você lerá:
- Tecon Santos 10: os desafios concorrenciais da modelagem do leilão
- Dever de diligência e formalismo moderado: impactos da jurisprudência recente do TCU no contencioso licitatório
- Governo Federal propõe oferta permanente para reativação de ferrovias devolvidas pela iniciativa privada
- ANTAQ inicia Tomada de Subsídios sobre sobrestadia (demurrage) de contêineres
1. Tecon Santos 10: os desafios concorrenciais da modelagem do leilão
O Tecon Santos 10, maior projeto de expansão da capacidade de contêineres do Porto de Santos, continua sem modelo definido. O impasse diz respeito à participação de armadores e de grupos que já operam terminais de contêineres no porto. No desenho elaborado pela Antaq, esses grupos só poderiam participar de uma segunda fase do leilão, caso não houvesse propostas válidas na primeira, e mediante desinvestimento do ativo que hoje operam. O TCU aprovou a modelagem em dezembro de 2025 (Acórdão nº 2.894/2025-Plenário) e recomendou que também os armadores ficassem restritos à segunda fase. Antes disso, a área técnica do próprio TCU havia proposto leilão em etapa única, sem vedação às incumbentes, com remédios definidos junto ao Cade ou desinvestimento obrigatório acompanhado de salvaguardas.
A Casa Civil, por meio da Nota Técnica nº 11/2026/SIEC/SEPPI/CC/PR, propôs outro caminho. Os operadores já instalados em Santos poderiam disputar o terminal desde a primeira fase, desde que apresentassem compromisso irrevogável de alienar seus ativos atuais em caso de vitória, e a nota sustentou que a restrição poderia gerar ineficiências produtivas, alocativas e sociais. Em 2 de julho, a Antaq respondeu defendendo a manutenção do modelo original, e o Ministério de Portos e Aeroportos instituiu, com a SEPPI, um grupo técnico para elaborar manifestação conjunta, sem prazo definido para a conclusão dos trabalhos.
O Cade passou a atuar em uma frente paralela. MSC e Maersk, que controlam em conjunto a Brasil Terminal Portuário (BTP), submeteram à autarquia, em julho, uma reorganização pela qual a armadora que vencer o leilão cederá sua participação na BTP à outra. A Superintendência-Geral aprovou a operação por unanimidade em 17 de agosto, apesar da oposição da ICTSI, que alegou tratar-se de troca de ativos entre as duas armadoras, sem desconcentração efetiva. Em 3 de setembro, o presidente interino Diogo Thomson de Andrade propôs a avocação do caso com duas condições: prazo de validade para as aprovações e submissão prévia ao Cade caso MSC ou Maersk vença o leilão. A segunda condição foi abandonada. Em 23 de setembro, o Tribunal homologou novo despacho que determinou instrução complementar sobre os vínculos societários, contratuais e comerciais que podem subsistir entre os grupos após as operações, retirou a exigência de análise prévia do resultado do leilão e manteve a proposta de prazo de eficácia para eventual aprovação.
O recuo tem fundamento legal. A Lei nº 12.529/2011 não confere ao Cade competência para autorizar ou vetar a participação em licitações. Para operações abaixo dos patamares de notificação obrigatória, o instrumento previsto é a possibilidade de requerer a submissão em até um ano após a consumação (art. 88, § 7º). A lei também exclui do conceito de ato de concentração os consórcios e contratos associativos destinados a licitações públicas (art. 90, parágrafo único). As empresas sustentaram nesse sentido que a exigência interferiria na modelagem do leilão, cuja definição cabe ao Poder Concedente e à Antaq. O prazo de eficácia tem outra natureza: busca evitar que uma aprovação baseada no mercado de 2026 seja executada anos depois, em cenário diverso.
O cronograma segue pressionado. Previsto originalmente para 2022, o certame já foi adiado nove vezes, e o Ministério de Portos e Aeroportos trabalha com a realização da licitação apenas em 2027. A solução adotada indicará a preferência do governo, em futuros projetos portuários, entre restrições estruturais fixadas no edital e remédios aplicados após o resultado, como o desinvestimento e o controle posterior pelo Cade.
2. Dever de diligência e formalismo moderado: impactos da jurisprudência recente do TCU no contencioso licitatório
Julgados recentes do Tribunal de Contas da União reforçam uma diretriz cada vez mais consolidada na aplicação da Lei nº 14.133/2021: a análise da substância das propostas prevalece sobre o rigor formal, e a diligência funciona como instrumento para buscar a contratação mais vantajosa. A base normativa é clara. Exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão da proposta não justificam seu afastamento (art. 12, III). A desclassificação por desconformidade com o edital pressupõe vício insanável (art. 59, V). Além disso, a Administração pode realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas (art. 59, § 2º) e para complementar informações ou atualizar documentos (art. 64).
No Acórdão 4523/2026-Primeira Câmara, relatado pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues em representação sobre pregão da Universidade Federal Rural da Amazônia, o TCU reiterou que é lícita a juntada, em diligência, de documento que comprove condição já existente na abertura da sessão pública. O caso tem um aspecto relevante. O documento estava vinculado à planilha de custos, examinada no julgamento das propostas, e o Tribunal estendeu a essa fase a lógica do saneamento documental. O entendimento remonta ao Acórdão 1.211/2021-Plenário e tem limite preciso. No Acórdão 2.218/2026-Plenário, o TCU afirmou que a diligência não pode criar condição de habilitação inexistente à época da proposta nem suprir requisito não comprovado no momento oportuno, e determinou que a habilitação do consórcio fosse tornada sem efeito, inclusive quanto à adjudicação e à homologação do lote.
No Acórdão 2271/2026-Plenário, sob relatoria do Ministro Jorge Oliveira, o Tribunal afastou a desclassificação de proposta para serviços com dedicação exclusiva de mão de obra que previa número de trabalhadores inferior ao estimado no termo de referência. Para o TCU, o quantitativo estimado tem, em regra, caráter referencial; o que se examina é a produtividade, a metodologia e a exequibilidade da solução ofertada, e, uma vez aceita a proposta, o risco de erro de dimensionamento passa à contratada. No mesmo julgamento, o Tribunal entendeu que custos zerados para itens indispensáveis à execução exigem análise concreta de exequibilidade, vedadas tanto a aceitação quanto a rejeição automáticas. A orientação é coerente com a presunção apenas relativa de inexequibilidade adotada pela Lei nº 14.133/2021 e com a Súmula 262 do TCU.
O Acórdão 4668/2026-Segunda Câmara completa o quadro. O relator, Ministro Jorge Oliveira, examinou a desclassificação imediata das quatro propostas mais baratas por vícios de planilha que poderiam ter sido corrigidos mediante diligência. O Tribunal reafirmou que erro material ou omissão sanável na planilha de custos impõe diligência para correção, desde que não haja majoração do valor global proposto, orientação que já constava do Anexo VII-A da IN SEGES/MP nº 5/2017 para serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.
Os precedentes convergem. Diante de dúvida, inconsistência formal ou falha sanável, a Administração deve diligenciar antes de inabilitar ou desclassificar, e deve motivar concretamente a decisão quando o vício for insanável. Para os licitantes, a jurisprudência oferece fundamento sólido para recursos administrativos e representações. O Acórdão 2.218/2026, porém, deixa claro que a diligência serve para demonstrar o que já existia, e não para cumprir tardiamente um requisito do edital.
3. Governo Federal propõe oferta permanente para reativação de ferrovias devolvidas pela iniciativa privada
Em 15 de setembro, o Ministério dos Transportes apresentou na B3 sua estratégia para viabilizar, ainda este ano, a disponibilização ao mercado de cerca de 10 mil quilômetros de ferrovias devolvidas por concessionárias, por meio de diferentes modalidades de chamamento público voltadas à escolha de novos operadores.
A estratégia baseia-se no regime de autorização criado pelo Marco Legal das Ferrovias (Lei nº 14.273/2021), de natureza privada e formalizado por contrato de adesão com a ANTT, em arranjo semelhante ao dos Terminais de Uso Privado no setor portuário. A lei prevê duas vias de acesso: o requerimento do interessado a qualquer tempo (art. 25) e o chamamento público promovido pelo Poder Público (art. 26). O tema ganhou novo marco regulatório com a Resolução ANTT nº 6.088/2026, o Regulamento de Outorgas Ferroviárias (ROF 1). A norma entra em vigor em 5 de outubro de 2026, revoga as Resoluções nº 5.987/2022 e nº 6.058/2024 e admite chamamento para ferrovias não implantadas, trechos ociosos de malhas concedidas e ferrovias desativadas ou devolvidas.
A carteira tem três frentes. A primeira é o Corredor Minas-Rio, com cerca de 700 quilômetros voltados ao transporte de produtos siderúrgicos e café, cujo modelo foi validado pelo TCU em agosto e cujo leilão está marcado para 17 de dezembro, na B3. O TCU aprovou a modelagem no Acórdão nº 2.209/2026, e a outorga terá prazo de 99 anos, com valor simbólico de R$ 1. A segunda frente reúne sete shortlines a serem ofertadas por chamamento público: General Carneiro–Miguel Burnier (MG), Aguaí/SP–Bauxita (Ramal de Poços de Caldas), Brasília/DF–Luziânia/GO, Campina Grande–Cabedelo (PB), Roncador Novo–Jardim Ingá (GO), Santo Ângelo–Santa Rosa (RS) e Cruz Alta–Santo Ângelo (RS). A terceira frente é a oferta permanente do restante da malha devolvida. Nesse modelo, o interessado indica o trecho e, após o pedido, o ministério publica aviso para verificar se há outros interessados. Havendo mais de um, será realizado procedimento competitivo.
O desenho econômico traz a principal inovação. O vencedor deverá apresentar, em até dois anos, um Plano de Requalificação da Malha (PREC). Se a recuperação exigir recursos do orçamento federal, haverá procedimento competitivo simplificado, vencido por quem demandar o menor aporte público, com ressarcimento ao autorizatário original pelos custos incorridos caso outra empresa assuma o contrato. Se o projeto for viável sem recursos públicos, a empresa poderá iniciar os investimentos após análise da ANTT e autorização do ministério. O modelo transfere ao particular o custo e o risco dos estudos, mas lhe assegura a recuperação desse investimento caso perca a disputa.
Alguns pontos merecem atenção dos interessados. A lei assegura às concessionárias da área de influência, nos cinco primeiros anos de sua vigência, direito de preferência em condições idênticas às da proposta vencedora, mas a regulamentação da ANTT afasta essa preferência nos chamamentos de trechos ociosos ou devolvidos. Também será preciso compatibilizar as novas autorizações com os processos de devolução e indenização ainda em curso nas concessões vigentes. Além disso, por se tratar de regime privado, o autorizatário explora o ativo por sua conta e risco, sem as garantias de equilíbrio econômico-financeiro próprias das concessões. A política sinaliza uma aposta clara na iniciativa privada para identificar e estruturar projetos ferroviários. Seu êxito dependerá da segurança jurídica que o ROF 1 e os primeiros contratos conseguirem oferecer.
4. ANTAQ inicia Tomada de Subsídios sobre sobrestadia (demurrage) de contêineres
A Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) abriu processo de participação social para debater o aprimoramento da regulação da sobrestadia de contêineres no transporte marítimo. A Tomada de Subsídios SRG nº 03/2026 coleta contribuições sobre o Relatório de Análise de Impacto Regulatório (“AIR”) Preliminar do Tema 2.6 da Agenda Regulatória 2025-2028, com participação aberta de 21 de setembro a 20 de outubro de 2026. A AIR é etapa obrigatória para a edição ou alteração de atos normativos de interesse geral pelas agências reguladoras (art. 6º da Lei nº 13.848/2019, regulamentado pelo Decreto nº 10.411/2020). As contribuições apresentadas nesta fase, portanto, tendem a influenciar diretamente o desenho da futura norma.
A sobrestadia (demurrage) é a cobrança devida pelo usuário ao transportador marítimo quando o contêiner fica retido além do prazo de livre estadia (free time) previsto no contrato. Ela funciona como incentivo econômico à devolução diligente do equipamento. Hoje, o principal marco normativo sobre o tema é a Resolução ANTAQ nº 62/2021, que disciplina os direitos e deveres dos usuários, dos agentes intermediários e das empresas de navegação na cabotagem, no longo curso e nas navegações de apoio marítimo e portuário. A resolução trata do período de livre estadia, das condições de incidência da cobrança e das obrigações de transparência e comunicação entre os agentes.
O acúmulo de denúncias sobre cobranças imprevisíveis e falta de transparência na cadeia de repasse levou a ANTAQ a incluir o tema na Avaliação de Resultado Regulatório concluída em 2024. A avaliação, aprovada pelo Acórdão nº 703/2024-ANTAQ, concluiu que os dispositivos vigentes não bastam para coibir práticas abusivas nem para resolver as controvérsias recorrentes do mercado. Em seguida, o tema foi antecipado na Agenda Regulatória pelo Acórdão nº 521/2025-ANTAQ.
O Relatório de AIR Preliminar define como problema central a cobrança de sobrestadia imprevisível, pouco transparente ou incompatível com a adequada alocação de riscos na cadeia logística. O relatório aponta cinco causas: baixo enforcement normativo; baixa aderência da resolução às controvérsias de mercado; desbalanceamento de riscos entre as partes; desequilíbrio contratual agravado pela atuação pouco regulada dos agentes intermediários; e assimetria de informações. A alternativa recomendada combina medidas normativas e não normativas. Entre elas estão a possível revisão da Resolução nº 62/2021, com definição de conceitos, explicitação de responsabilidades e tipificação de infrações e penalidades, a criação de plataforma eletrônica para contestações com estímulo à solução consensual e a elaboração de guia orientativo sobre transparência. Por ora, o relatório afastou a fixação regulatória de prazos mínimos de livre estadia, por considerá-la intervenção desproporcional na liberdade de negociação entre as partes.
O tema interessa a importadores, exportadores, agentes de carga e NVOCCs, que podem ser alcançados tanto pelas novas regras de responsabilidade quanto pelo regime de infrações. A ANTAQ realizará webinário de apresentação do relatório, remarcado para 8 de outubro, às 15h, sem alteração do prazo final para envio de contribuições. As contribuições podem ser enviadas até as 23h59 de 20 de outubro de 2026, exclusivamente pelo formulário eletrônico da Tomada de Subsídios SRG nº 03/2026. Imagens complementares, como mapas, plantas e fotografias, podem ser enviadas para srg@antaq.gov.br, desde que o contribuinte se identifique e respeite o prazo.
