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Ações judiciais no Direito Tributário

Neste post do blog Processo Tributário, do sócio Felipe Omori, saiba quais são as ações judiciais à disposição dos contribuintes, além das ações de rito comum e o mandado de segurança

Neste post do blog Processo Tributário, do sócio de Direito Tributário Felipe Omori, você vai encontrar:

  • Ações judiciais no Direito Tributário
  • Quais ações podem ser utilizadas pelos contribuintes?
  • Ações de rito comum
  • Mandado de segurança

Ações judiciais no Direito Tributário

Agora que vimos, em linhas [bem] gerais como é a estrutura do chamado contencioso tributário, é importante conhecer quais são as ações judiciais à disposição dos contribuintes, para discutir temas tributários e, mais importante, buscar a recuperação de créditos de tributos pagos indevidamente.

O conhecimento sobre essas ferramentas ajudará o contribuinte a saber quais são suas alternativas e quais os prós e contras de cada uma delas.

É importante também conhecer a estrutura do Judiciário, que vimos no último post, para saber onde o seu processo irá tramitar, a depender do tributo envolvido, e também que o Judiciário possui uma estrutura hierárquica, formado por instâncias.

Essas instâncias existem e são organizadas tanto como uma forma de revisão e reexame das decisões (chamado por alguns de Princípio do Duplo Grau de Jurisdição), quanto em razão de competência para julgar determinados assuntos (por exemplo, o Supremo Tribunal Federal analisa questões constitucionais, enquanto o Superior Tribunal de Justiça analisa questões de legislação federal infraconstitucional).

Assim, via de regra, os contribuintes ingressarão com o seu pedido na primeira instância, na qual o processo será julgado por um juiz. Depois dessa análise, quando os casos envolvem a Fazenda Pública (como no Direito Tributário), há o que se chama de reexame necessário, ou seja, o envio obrigatório (salvo poucas exceções) do processo para a segunda instância (Tribunal), que deverá ratificar ou alterar a sentença. Além desse reexame obrigatório, a parte perdedora pode, também, apresentar recurso (apelação) que também será analisada pelo Tribunal.

O Tribunal é um órgão colegiado, o que significa que a análise do caso será feita por um grupo de julgadores (Desembargadores), que forma as Turmas ou Câmaras Julgadoras. Em algumas situações específica, o Desembargador Relator poderá julgar o caso sozinho (decisão monocrática), assegurado o direito de recurso contra tal decisão para o órgão colegiado.

A depender do tema e matéria envolvida, é ainda possível recorrer ao STJ ou STF (que também são órgãos colegiados).

Quais ações podem ser utilizadas pelos contribuintes?

A definição de qual ação a ser utilizada depende muito da situação concreta de cada caso. As peculiaridades da parte ou do objeto da demanda influenciam nessa análise, assim como os interesses da parte na discussão.

Algumas empresas, por exemplo, possuem um perfil mais conservador, evitando contingências fiscais, enquanto para outras o benefício de caixa imediato passa a ter maior relevância no planejamento econômico.

Além disso, é preciso considerar se a discussão girará em torno de uma cobrança que está sendo feita contra o contribuinte, ou se a demanda será ajuizada por ele para buscar a recuperação de um crédito tributário (tributo que tenha sido pago a maior indevidamente), ou alguma outra providência (por exemplo, renovação de certidão de regularidade fiscal, liberação de mercadorias apreendidas indevidamente etc.).

O valor envolvido, o tempo disponível, recursos econômicos, riscos de condenação, necessidades urgentes ou decorrentes da discussão são também fatores que precisam ser considerados pelo advogado.

A ação padrão para discussões no Poder Judiciário é a chamada ação de procedimento comum (antigamente também chamada de ação ordinária). Como o próprio nome diz, ela é a ação “padrão” e tecnicamente é chamada de processo de conhecimento, ou seja, processo no qual as partes trazem suas alegações e provas para que sejam analisados pelo juiz.

O pedido a ser feito nesse tipo de ação pode variar, então no Direito Tributário criou-se o costume de nomear essa ação de acordo com o que se pede. O rito do processo, no entanto, segue o que está previsto no Código de Processo Civil para essa ação de rito comum.

Costuma-se dizer que os tipos de ação mais comuns no âmbito tributário são: (i) a ação declaratória; (ii) ação de anulação de débito fiscal; e (iii) ação de repetição de indébito.

Antes de falar de cada uma, é importante ter bem claro em mente como é a estrutura geral de uma ação de rito comum.

Uma ação judicial é uma relação entre duas partes: uma parte autora (ou requerente, ou demandante), e uma parte ré (ou requerida, ou demandada). Nessa relação há um pedido feito, que pode envolver naturezas diversas (reconhecimento de um direito, pagamento de um valor, obrigação de fazer algo, ou de não fazer algo etc.), e que será decidido pelo juiz da causa.

Ter essa estrutura na cabeça é importante para lembrar que, em razão de haver uma demanda de uma parte contra a outra, há consequências que emanam de uma ação judicial, tanto de forma direta (deferimento ou não do pedido feito), como indireta, como na condenação nos chamados honorários de sucumbência, ou deveres a serem cumpridos conforme determinações do juiz no curso da ação.

Em sendo uma relação entre duas partes, tudo o que for dito por uma, pode ser contestado pela outra. É o que se chama de direito de contraditório.

Além disso, como mencionei acima, é também direito da parte que as decisões proferidas sejam revistas e eventual reformadas por um órgão superior.

Essa estrutura explica, em pequena parte, o motivo pelo qual os processos levam tempo, já que os prazos para que as partes se manifestem ou recorram devem ser respeitados e observados (em outra grande parte, a demora é devida à estrutura limitada do Judiciário e o alto volume de processos que temos no país).

​Ações de rito comum

Pois bem, na ação declaratória, busca-se que o Judiciário declare um determinado direito ou uma determinada situação. No âmbito tributário, geralmente se busca a declaração de que o contribuinte não esteja obrigado a recolher determinado tributo, ou não esteja sujeito a determinada exigência.

O seu efeito principal, portanto, é de afastar uma determinada tributação para o futuro, mas há dois efeitos que decorrem dela e que acabam por atrair os outros dois tipos de ação, especialmente em razão do fato de a tributação geralmente ser uma relação contínua que se prolonga no tempo (uma empresa, por exemplo, deve recolher tributos mensalmente).

Então, uma vez declarado o direito de o contribuinte não se sujeitar a determinada tributação, há dois efeitos práticos que decorrem da lógica: (i) se houver uma cobrança contra ele, ela não será devida; e (ii) se algo tiver sido pago a título do tributo, ele terá direito a reaver tais valores.

Ora, se o Judiciário declarou que o contribuinte não deve um tributo, como poderia o Fisco cobrá-lo? E se o Fisco está vinculado ao princípio da legalidade (como vimos no primeiro post, tributo sempre deve decorrer de Lei), como poderia receber um valor a título de tributo que o Judiciário declarou não ser devido?

Em razão é comum que as ações tenham pedidos cumulados.

Pede-se, assim, a declaração do direito de não se sujeitar a uma determinada tributação, conjuntamente com um pedido de anulação de débito fiscal, para que o Judiciário também declare expressamente que determinado débito seria indevido, anulando-o.

Esse pedido deve ser feito, portanto, quando há uma cobrança já formalizada contra o contribuinte.

Da mesma forma, nas situações em que já houve recolhimento do tributo, também a ação pode visar a repetição de indébito. O termo “repetir” no Direito significa “devolver” e um “indébito” é algo pago de forma indevida. Então, o pedido visa a devolução do que foi pago de forma errada.

Nessas ações, que seguem o rito processual comum, então, a parte Autora terá direito de trazer suas alegações e provas, podendo inclusive requerer a complementação de tais provas no que chama de “fase de produção de provas”. É possível, assim, requerer uma perícia contábil, ou uma perícia técnica, para que os documentos da empresa sejam mais bem avaliados por um perito que tenha conhecimento técnico específico. Isso é muito comum no âmbito tributário.

A parte Ré (o Fisco), por sua vez, terá direito de contrapor as alegações e as provas (no direito ao contraditório que mencionei acima).

Depois da sentença a ser proferida pelo juiz, caberão recursos aos graus superiores, sendo que, quando a discussão envolver questão constitucional, pode eventualmente chegar-se ao STF, e quando envolver questões de legislação federal, ao STJ. Isso também é comum no âmbito tributário, já que nossa Constituição possui uma extensa disciplina em matéria tributária e, da mesma forma, temos Leis Complementares federais que tratam de diversos temas fiscais (como ICMS, ISS e o próprio CTN).

Uma das principais questões a serem consideradas ao se optar por uma das vias mencionadas acima, porém, é o risco de condenação em honorários de sucumbência.

Por ser uma relação entre duas partes, em que uma chama a outra para discussão no Judiciário, a parte perdedora é condenada a pagar os honorários do advogado da outra parte, além de outros custos e eventuais prejuízos que o processo possa ter lhe causado. É o que se chama de sucumbência, ou seja, perda.

Em matéria tributária, que é comum envolver um grande volume de dinheiro, essa condenação pode alcançar também um alto valor, pois ela é calculada, via de regra, sobre o benefício econômico discutido na ação.

Atualmente o Código de Processo Civil prevê um escalonamento, que pode ser de 8% e chegar a aproximadamente 20% do valor discutido.

Mandado de segurança

Esse risco de sucumbência, em parte, explica a preferência de muitos contribuintes pela via do mandado de segurança.

O mandado de segurança está previsto em nossa Constituição, como uma forma de proteger um direito líquido e certo, contra um ato de ilegalidade ou abuso de poder por uma autoridade ou agente público. É comum chamá-lo, também, de remédio constitucional.

Ele é um instrumento processual, portanto, no qual um determinado ato praticado por uma autoridade pública é revisto pelo Judiciário. Para justificar essa interferência, portanto, é preciso que haja um direito líquido e certo, isto é, que seja possível demonstrar ao juiz de forma imediata qual é a violação sofrida pela parte Impetrante (equivalente à parte Autora).

Por isso exige-se que haja demonstração documental, de forma clara e precisa, sobre tal situação, pois isso irá embasar uma ordem mandamental, em que o Judiciário irá interferir no ato administrativo, fazendo com que ele cesse ou seja suspenso.

Essa ferramenta é comum no âmbito tributário, já que sempre se está tratando de uma relação com uma autoridade pública – o Fisco.

Também em razão de sua peculiaridade, o mandado de segurança tem um rito mais célere do que as ações comuns (embora ainda possa levar alguns anos para ser definitivamente julgado), tendo prioridade de julgamento, e não possuindo a chamada fase de produção de provas, pois se parte da premissa de que todas as evidências para demonstrar o ato coator já terão sido trazidas pela parte no momento do ajuizamento.

Há diversas discussões sobre o alcance do mandado de segurança em matéria tributária, havendo forte jurisprudência no sentido de ele não seria uma ação de cobrança, o que limitaria a sua aplicação como um substitutivo da ação de repetição de indébito que vimos acima.

Mas é amplamente aceito que ele poderia comportar um pedido de declaração do direito do contribuinte de não se sujeitar a determinada tributação e ao menos obter o reconhecimento do seu direito de reaver os valores.

Essa recuperação de valores pode ser implementada, por exemplo, pela via da compensação (o que é mais comum nos tributos federais, que já contam com disciplina sobre tal procedimento), ou, eventualmente, por meio de uma execução própria (o que comporta discussões).

Há outras situações em que o mandado de segurança pode ser cabível em temas tributários, como, por exemplo, renovação de certidões de regularidade fiscais, liberação de mercadorias apreendidas indevidamente pelo fisco, etc.

Em linhas [muito] gerais, essas são as principais ferramentas à disposição dos contribuintes para discutir tributos, afastar cobranças ou recuperar créditos tributários.

Claro que, cada uma delas merece um estudo aprofundado, mas nosso objetivo aqui é ajudar aqueles que não sejam advogados ou não militam na área processual tributária, a ter mais conhecimento sobre as alternativas de discussão, já que o conhecimento é a primeira arma contra ilegalidades.

Aos poucos, vamos aprofundando e tratando de cada uma delas com mais detalhes.

Continuem acompanhando!

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Felipe Omori

Felipe Omori é advogado em São Paulo, especialista pelo IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) e mestre pela USP em Direito Tributário. É sócio da área de Contencioso Judicial Tributário do KLA e professor no curso de especialização em Direito Tributário no IBDT e no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários). Também é autor do livro “Tributação e A Forma do Negócio Jurídico: Uma Proposta para Os Limites da Tributação“ (Ed. Dialética).

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